El Tribunal Supremo (TS) ha planteado una cuestión de inconstitucional al considerar que la remisión que hace la Ley del Juego para desarrollar las restricciones en materia de publicidad es demasiado «genérica», de modo que al haberse hecho a través de un reglamento se podría haber vulnerado el principio de reserva de ley que impone la Carta Magna para la regulación de derechos y libertades fundamentales, como la libertad de empresa.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo cuestiona la constitucionalidad del artículo 7.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego «por considerar que la remisión operada a la norma reglamentaria para establecer las condiciones y los límites de la actividad publicitaria en materia de juego pudiera ser contraria al principio de reserva de ley, consagrado en el artículo 53.1 de la Constitución».
En ese sentido, recuerda que el principio de reserva de ley «se configura en nuestro ordenamiento como una garantía del Estado de Derecho por la que los ámbitos materiales afectados por la reserva de ley se regularán precisamente mediante ley, limitándose el reglamento a cumplir un papel complementario y subordinado a la ley y sin que pueda establecer una regulación independiente de la misma».
Dicho artículo de la Ley del Juego fija que «reglamentariamente se establecerán las condiciones que se incluirán en los respectivos títulos habilitantes de la autorización de la actividad publicitaria y sus límites», en particular respecto a «la inclusión de anuncios u otras modalidades publicitarias de los juegos en medios de comunicación y otros soportes publicitarios», entre otras restricciones, incluidas «cualesquiera otras que se establezcan reglamentariamente.
La Asociación Española de Juego Digital presentó un recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego, que se dictó en desarrollo del citado precepto, al considerar que esa última remisión a «cualesquiera otras que se establezcan reglamentariamente» usa términos «tan amplio y genéricos» que «es contraria al principio de reserva de ley».
RESTRICCIONES Y LIBERTAD
Los magistrados explican que la Constitución «consagra, con carácter general, el principio de reserva de ley para los derechos y libertades», entre ellas la libertad de empresa, de la que detalla que forma parte la publicidad, «dado que es el mecanismo con el que las empresas ofrecen sus productos y servicios», por lo que «las restricciones o limitaciones que puedan imponerse a la actividad publicitaria incide en el desarrollo y promoción de su actividad empresarial».
«Este tribunal no alberga dudas sobre que la libertad de empresa no es un derecho absoluto, sino sometido a límites, y que el ejercicio de la actividad empresarial referida al juego y su publicidad puede estar sujeta a límites y condiciones, pero entendemos que deben estar establecidos por una ley o por normas reglamentarias que disfruten de habilitación legal adecuada y suficiente», exponen.
A este respecto, subrayan que, «si bien la intervención limitativa de los reglamentos es admisible en materia de libertad de empresa, ha de contar con habilitación legal que, aunque pueda tener un carácter general, no puede consistir lícitamente en una mera remisión en blanco a la potestad reglamentaria sino que debe contener, siquiera en sus rasgos generales, el núcleo limitativo de la libertad de empresa o las finalidades que la norma reglamentaria debe realizar».
Así, indican que «la duda de constitucionalidad surge a la vista de los términos en los que el artículo 7.2 de la Ley 13/2011 se remite a la norma reglamentaria para establecer las condiciones y los límites en los que ha de desarrollarse la actividad de publicidad, patrocinio, promoción o cualquier otra forma de comunicación comercial de las actividades de juego por parte de los operadores, por su eventual contradicción con el principio de reserva de ley».
«DESLEGALIZACIÓN» DE LA MATERIA
No obstante, ya avanzan que les parece que se trata de una remisión «en términos genéricos, delimitando tan solo los espacios a los que ha de extenderse dicha regulación, incluyendo finalmente una previsión abierta (‘cualesquiera otras que se establezcan reglamentariamente’), y sin establecer las condiciones y los elementos esenciales de dicha regulación».
«La ley no proporciona criterio alguno con arreglo al cual debe producirse el desarrollo reglamentario en el ámbito de la publicidad ni las pautas conforme a las cuales el reglamento puede condicionar o limitar la publicidad que puedan llevar a cabo los operadores de juego, ni indicación o criterio alguno sobre lo que cabe considerar proporcionado o no», enfatizan.
En consecuencia, entienden que «una remisión en tales términos puede interpretarse como una verdadera deslegalización de la materia reservada a la ley, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria».
El TS anticipa igualmente que la constitucionalidad del artículo 7.2 de la ley del juego «condiciona el resultado del litigio» en cuestión, de modo que «si se llegara a la conclusión de que el precepto legal cuestionado resulta contrario al principio de reserva de ley, la demanda debería de ser estimada por cuanto los límites y prohibiciones contenidos en el real decreto impugnado carecerían de cobertura legal suficiente».
